Ein Eigentümer nutzte nach dem Erwerb per Zwangsversteigerung eine Teileigentumseinheit jahrelang als Gaststätte. Die Zweckbestimmung in der Teilungserklärung erlaubte für die Teileigentumseinheit die Nutzung als Laden, Büro oder Praxis. Ein Laden sind aber Geschäftsräume, in denen ständig Waren zum Verkauf angeboten werden, bei denen also der Charakter einer (bloßen) Verkaufsstätte im Vordergrund ist. Selbst wenn gegen die Zweckbestimmung verstossen wird, kann nach der Rechtsprechung allerdings ausnahmsweise eine Nutzung zulässig sein, die bei „typisierender Betrachtungsweise“ nicht mehr stört als die vorgesehene Nutzung. Eine Gaststätte stört aber mehr als Läden, Büros oder Praxen.

Die Eigentümergemeinschaft verlangte Unterlassung der Nutzung. Der Gaststätteneigentümer berief sich auf Verwirkung, da die Gaststätte schon gut dreißig Jahre betrieben worden war, machte also geltend, daß er darauf vertrauen durfte, daß keiner etwas gegen die Gaststätte habe. Er verlor den Prozess aber. Das blosse Verstreichen einer langen Zeitspanne begründet noch keine Verwirkung. Hinzu kommt, daß der Beginn der Zeitspanne immer wieder neu zu betrachten ist, wenn sich an der zweckwidrigen Nutzung etwas ändert. Das war hier auch gegeben, da die Gaststätte seit kurzem um eine Außenterrasse erweitert worden war. Auch gab es keinerlei Anhaltspunkte, daß die anderen Eigentümer in der Vergangenheit auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet hätten. Für eine Verwirkung ist neben dem Zeitaspekt nämlich auch noch das sog. Umstandsmoment entscheidend, also ob ein Vertrauen geschaffen wurde.